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一建《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》1Z33代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任

1Z30 建設(shè)工程代理制度

在建設(shè)工程活動中，通過委托代理實(shí)施民事法律行為的情形較為常見。因此，了解和 熟悉有關(guān)代理的基本法律知識是十分必要的。

1Z33代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任

建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系一樣，存在著兩個法律關(guān)系：一是代理人與被代理人之間的委托關(guān)系;二是被代理人與第三人的合同關(guān)系。

一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為

《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

這是代理人與被代理人基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。代理人必須取得代理權(quán)，并依據(jù)代理權(quán)限，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

二、轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意

《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進(jìn)行代理被稱為復(fù)代理。復(fù)代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復(fù)代理人。

三、無權(quán)代理與表見代理

《民法通則》規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

(一)無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為。無權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式：(1)自始未經(jīng)授權(quán)。如果行為人自始至終沒有被授予代理權(quán)，就以他人的名義進(jìn)行民事行為，屬于無權(quán)代理。(2)超越代理權(quán)。代理權(quán)限是有范圍的，超越了代理權(quán)限，依然屬于無權(quán)代理。(3)代理權(quán)已終止。行為人雖曾得到被代理人的授權(quán)，但該代理權(quán)已經(jīng)終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，則屬無權(quán)代理。

被代理人對無權(quán)代理人實(shí)施的行為如果予以追認(rèn)，則無權(quán)代理可轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力，并不會發(fā)生代理人的賠償責(zé)任。如果被代理人不予追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力，則無權(quán)代理人需承擔(dān)因無權(quán)代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

【案例】

1.背景　甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥。甲施工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B強(qiáng)度等級的水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了。但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是A強(qiáng)度等級而非B強(qiáng)度等級。雙方由此發(fā)生糾紛。

2.問題：(1)水泥買賣合同是否有效?

(2)合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理?

3.分析：(1)本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效力判斷的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。《民法通則》第65條規(guī)定：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。......書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。據(jù)此，甲施工企業(yè)的介紹信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是介紹張某購買水泥，則張某的行為是合法代理行為，其購買B強(qiáng)度等級水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi);雙方的口頭合同也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，即甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是介紹張某購買A強(qiáng)度等級水泥，則張某買B強(qiáng)度等級水泥的行為就超越了代理權(quán)限，雙方的口頭合同是無效的。

(2)如果合同被確認(rèn)無效后，其首要的法律后果是返還財產(chǎn)，即甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照《民法通則》第66條關(guān)于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實(shí)踐中，乙建材公司的難點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)如何證明張某要求購買的是B強(qiáng)度等級水泥。

(二)表見代理

表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構(gòu)成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應(yīng)存在某些事實(shí)上或法律上的聯(lián)系，如行為人持有由本人發(fā)出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權(quán)的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失表現(xiàn)為本人表達(dá)了足以使第三人相信有授權(quán)意思的表示，或者實(shí)施了足以使第三人相信有授權(quán)意義的行為，發(fā)生了外表授權(quán)的事實(shí)。(3)須相對人為善意。這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。如果相對人明知行為人無代理權(quán)而仍與之實(shí)施民事行為，則相對人為主觀惡意，不構(gòu)成表見代理。

表見代理對本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系。本人受表見代理人與相對人之間實(shí)施的法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。本人不能以無權(quán)代理為抗辯。本人在承擔(dān)表見代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。

(三)知道他人以本人名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的視為同意

本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。這是一種被稱為默示方式的特殊授權(quán)。就是說，即使本人沒有授予他人代理權(quán)，但事后并未作否認(rèn)的意思表示，應(yīng)視為授予了代理權(quán)。由此，他人以其名義實(shí)施法律行為的后果應(yīng)由本人承擔(dān)。

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